Общие правила изменения условий КС:
I. Порядок изменения условий КС:
1.1. Условия КС могут быть изменены по соглашению сторон (часть 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ). В таком порядке изменяются как существенные, так и иные не противоречащие законодательству РФ условия КС.
1.2. Для изменения условий КС, содержащихся в решении о заключении КС и конкурсном предложении концессионера по критериям конкурса, необходимо наличие 2 юридических фактов (пункт 3 Закона № 115-ФЗ):
а) согласие сторон;
б) принятие решения уполномоченного органа в зависимости от уровня заключенного КС — органа государственной власти субъекта Российской Федерации, если концедентом является субъект Российской Федерации либо органа местного самоуправления, если концедентом является муниципальное образование.
1.3. Существенные условия КС могут быть изменены (пункты 3.4., 3.8. статьи 13 Закона № 115-ФЗ) при условии получения согласования изменения условий антимонопольным органом (если концедентом является субъект РФ или муниципальное образование):
1.3.1. по соглашению сторон;1.3.2. по требованию концессионера в случаях, установленных законом (часть 3.4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ).
Важно: В этом случае, концедент обязан рассмотреть требование об изменении КС и принять по нему решение (часть 3.7 статьи 13 Закона № 115-ФЗ). Такое решение может быть положительным или отрицательным, но должно быть мотивированным, в ином случае концессионер имеет право приостановить исполнение КС (часть 3.7 статьи 13 Закона № 115-ФЗ).
1.3.3. по решению суда.
Важно: В этом случае, КС может быть изменено без получения отказа в согласовании изменения условий КС антимонопольным органом.
1.4. Условиями КС, как правило, предусматривается специальная процедура изменения его условий: сроки направления проекта предложения об изменении условий КС инициатором другой стороне КС, сроки рассмотрения такого предложения и проч.
II. Основания для изменения условий КС:
2.1. Перечень оснований, указанный в Законе № 115-ФЗ, не является исчерпывающим Согласно пункту 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ для изменения условий КС также применяются общие основания Гражданского кодекса РФ.
2.2. Нормы Закона № 115-ФЗ – это специальные нормы, помимо которых действуют также и общие нормы ГК РФ.
2.3. Перечень оснований является открытым, нормы ГК РФ позволяют в КС предусмотреть дополнительные основания для изменения условий КС (подпункт 2 пункта 2 статьи 450 ГК РФ). Соответственно, основание может быть любым, но при этом, не должно противоречить действующему законодательству не должно ущемлять права третьих лиц из-за такого изменения (подпункт 3 пункта 8 статьи 448 ГК РФ).
Согласно подпункту 3 пункта 8 статьи 448 ГК РФ условия договора, заключенного по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.
Важно: Практика применения норм законодательства о государственных закупках, а также о торгах, рассматривает изменение договора, заключенного на торгах и создающего для победителя конкурса более благоприятные условия, чем изначальные, как недопустимое и являющееся нарушением антимонопольного законодательства (определение Верховного Суда РФ от 15.09.2020 № 301-ЭС20-11668 по делу №А38-3697/2019).
III. Основания для изменения существенных условий КС по требованию концессионера
Перечень оснований для изменения существенных условий КС по требованию концессионера включает следующие основания:
3.1. Реализация КС стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3.4. статьи 13 Закона № 115-ФЗ).
В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 21.04.2020 выделены следующие критерии признания непреодолимой силы:
1) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы;
2) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств;
3) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы;
4) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.
Важно обратить внимание, что по соглашению сторон при наступлении обстоятельств непреодолимой силы возможно изменение не только срока КС, но и любых существенных условий КС (исходя из разумных нужд), так как инструмент изменения КС призван вернуть интерес в продолжении сотрудничества и выполнении обязательств, что не во всех случаях может быть достигнуто только за счет изменения сроков КС.
Важно: В КС сторонам рекомендуется установить положение, что в случае возникновения спора в отношении факта наступления обстоятельства непреодолимой силы и (или) его продолжительности, подтверждением наступления такого обстоятельства и (или) его продолжительности может являться подтверждение, полученное от Торгово-промышленной палаты.
Важно: Согласно формирующейся практики Арбитражного суда ХМАО – Югры (решение по делу № А75-13482/2021 от 19.11.2021) заключение ТПП ХМАО-Югры рассматривается судом в качестве доказательства наличия обстоятельств непреодолимой силы, в связи с чем отказ антимонопольного органа в согласовании изменения существенного условия КС по причине обстоятельств непреодолимой силы признан незаконным и нарушающим права и законные интересы концессионера.
3.2. Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (пункт 3.4. статьи 13 Закона № 115-ФЗ, статья 451 ГК РФ).
Статья 451 ГК РФ допускает изменение по данному основанию в судебном порядке, а часть 3.4. статьи 13 Закона № 115-ФЗ – говорит о внесудебной процедуре.
Таким образом, в силу специальных норм Закона № 115-ФЗ концессионер имеет возможность обратиться к концеденту и концедент обязан рассмотреть требование концессионера в срок – 30 дней. Следовательно, концессионер может по своему выбору использовать внесудебный порядок через обращение к концеденту или обратиться в суд и добиться изменения КС в порядке пункта 4 статьи 451 ГК РФ.
Вариант судебного изменения КС по указанному основанию применяется, если стороны не достигли договоренности о приведении КС в соответствии с существенно изменившимися обстоятельствами и допускается в исключительных случаях, когда:
во-первых, расторжение противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения соглашения;
во-вторых, соблюдаются одновременно 4 условия:
1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
3.3. Если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных КС обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц (пункт 3.4. статьи 13 Закона № 115-ФЗ).
Данное основание является гарантией защиты концессионера от изменения условий реализации проекта.
Применение основания предполагает следующий порядок действий:
а) в судебном или административном порядке установлена невозможность исполнения обязательств;
б) после вступления в силу решения последующее обращение концессионера к концеденту во внесудебном порядке об изменении КС;
в) в случае отказа концедента — заявление концессионером требования об изменении КС в судебном порядке в рамках нового дела.
Важно обратить внимание, что в Законе № 115-ФЗ невозможность исполнения вследствие акта государственного органа власти или органа местного самоуправления рассматривается как основание для изменения КС, а в статье 417 ГК РФ как основание для прекращения обязательства. В данном случае, применяется приоритет специального закона.
IV. Дополнительный перечень оснований для изменения условий КС, в том числе существенных, предусмотренных Законом № 115-ФЗ включает:
4.1. Для изменения условий КС в рамках инвестиционного проекта, включенного в утвержденный Правительством РФ перечень инвестиционных проектов, имеющих общегосударственное значение (пункт 3.1. статьи 13 Закона № 115-ФЗ).
4.2. В случае замены лица в КС условия КС подлежат изменению на основании данных о фактически исполненных концессионером к моменту проведения конкурса обязательствах по КС, а также с учетом предложений, представленных победителем конкурса в целях замены лица по КС и содержащих лучшие условия по сравнению с условиями КС (часть 7 статьи 5 Закона № 115-ФЗ).
4.3. В рамках предоставления гарантий прав концессионера по заключенному КС-мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получения им валовой выручки в объеме, не менее изначально определенного КС, концессионер вправе требовать изменить сроки КС, плату концедента, размер принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта КС в случае принятия федеральных и (или) иных нормативных правовых актов РФ, субъектов РФ, органов местного самоуправления, приводящих к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению его положения таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении КС.
Для КС, в которых концессионером предоставляются товары, работы, услуги по регулируемым ценам или тарифам (тарифные концессии) по вышеуказанному основанию могут быть изменены любые условия КС.
Важно обратить внимание, что основание изменение законодательства, повлекшее ухудшение положения концессионера, следует отграничивать от основания существенного изменения обстоятельств. Для последнего необходимо доказывание наличия 4 условий, установленных пунктом 2 статьи 451 ГК РФ, что исключается по статье 20 Закона № 115-ФЗ.
4.4. Дополнительные основания, предусмотренные частью 2 статьи 42, частью 5 и 6 статьи 51 Закона № 115-ФЗ для КС, объектом которого являются объекты теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения.
V. Основания для изменения условий КС, в том числе существенных, предусмотренные Гражданским кодексом РФ.
5.1. По требованию одной из сторон в судебном порядке, если имело место существенное нарушение (подпункт 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).
Важно: Понятие существенного нарушения является оценочным, устанавливается в судебном порядке в каждом конкретном деле. Важно обратить внимание, что существенное нарушение не тождественно существенности условия, которое нарушено контрагентом.
5.2. Стороны в КС могут согласовать основание, когда одна из сторон может требовать изменения условий КС (подпункт 2 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).
Важно: При этом, данный случай не является ситуацией, когда одна из сторон своим односторонним волеизъявлением изменяет условие КС, необходимо утверждение условия в судебном акте.
5.3. Изменение условий КС в судебном порядке, если имеет место существенное изменение обстоятельств при условии, что расторжение КС противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (пункт 2 статьи 451 ГК РФ).
Важно: Законом № 115-ФЗ прямо закреплено право концессионера требовать внесения изменений в КС при существенном изменении обстоятельств без каких-либо дополнительных условий, в связи с этим, если спор связан с КС, нет необходимости рассматривать исключительность изменения КС.
Важно: Для применения статьи 451 ГК РФ требуется одновременное соблюдение всех 4 условий, что является достаточно сложно доказуемым. В то же время, есть положительная судебная практика, когда суд посчитал требование об изменении срока КС ввиду существенного изменения обстоятельств справедливым (Решение АС Вологодской области от 17.10.2013 по делу №А13-7716/2013).
VI. Общие рекомендации при формулировании условий КС
6.1. Формулирование первоначальных условий КС в решении о заключении КС должно производиться исходя из перечня (объема) условий, указанного в Законе № 115-ФЗ, гибко и таким образом, чтобы формулировки позволили исключить признание КС незаключенным. По усмотрению сторон КС существенным может быть условие, не названное в статье 10 закона № 115-ФЗ, определяемой по общим правилам ГК РФ.
Но даже в случае подачи ЧКИ не все условия КС являются существенными, а только предусмотренные статьей 10 Закона № 115-ФЗ (если стороны согласовали расширенный перечень существенных условий). Иное толкование противоречит нормам Закона № 115-ФЗ, о чем рекомендуется формулировать оговорку в тексте КС.
6.2. Рекомендуется включение в текст КС оговорок о том, что в будущем отдельные положения КС могут быть пересмотрены при наступлении определенных обстоятельств. Для каждой ситуации в КС лучше предусматривать различные условия и несколько решений.
6.3. Некоторые условия могут только называться при заключении КС с оговоркой, что в будущем должен быть согласован порядок определения данного условия в определенный срок (например, регламент взаимоотношения сторон).
При этом, если срок согласования условия нарушен, условие сторонами не согласовано в переговорах, наступает стадия расторжения КС.
6.4. Механизм изменения условий КС должен быть заложен в КС. Главное, чтобы КС не было признано незаключенным, поскольку при реализации проекта могут возникнуть риски на разных стадиях его реализации.
6.5. Формулировать условия КС рекомендуется с учетом выводов судебной практики и практики антимонопольного органа, а также проектного опыта.
6.6. По заключенным КС обязательно вести контроль ключевых точек (выявление кризиса проекта).
6.7. В рамках КС необходимо применять защиту от недобросовестных концессионеров, по возможности исключать ситуации заключения КС с лицами, не заинтересованными в исполнении обязательств по КС и заключении соглашения в иных целях (например, перепродажи прав концессионера).
6.8. Условие об объекте КС
6.8.1. При указании ТЭП объекта рекомендуется не применять детальную регламентацию, исключив из описания изменяемые параметры, которые не известны на момент заключения КС и определяются по результатам проектирования.
6.8.2. Состав объекта, в том числе перечень движимого имущества, не является существенным условием КС (пункт 3.1. пункта 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ), его изменение не требует получение согласования антимонопольного органа. Об этом лучше сформулировать оговорку в тексте КС. Для исключения претензий по данному условию рекомендуется на момент заключения КС установить требования к составу объекта КС и подробно установить опции по корректировке перечня состава.
6.8.3. При описании недвижимого имущества применять требования федерального закона «О государственной регистрации недвижимости» от 13.07.2015 № 218-ФЗ.
6.8.4. При определении условия по арендной плате необходимо указывать размер ставки арендой платы либо формулу расчета размера арендной платы.
Со своей стороны, наша компания готова оказать Вам услуги по разработке и сопровождению проектов концессионных соглашений в сфере тепло-, электро, водоснабжения, водоотведения и ТКО. Опыт нашей компании по работе с концессионными соглашениями составляет 8 лет, за это время было заключено более 15 соглашений в сфере коммунального комплекса.
Статья подготовлена по материалам Фонда развития Югры.